| |
«Новый старт» как защита от кредиторов |
| |
Если российское право «любит» разглагольствовать по поводу того, что термины «банкротство» и «неплатежеспособность» являются синонимами, то американскому такие дискуссии чужды. Законодательство США о банкротстве использует понятие «банкротство» применительно и к компаниям, и к частным лицам, однако термин «банкрот» непосредственно в законе практически не используется. Почему в понятие банкротства вкладывается в первую очередь гражданско-правовое содержание и лишь в определенных случаях — уголовно-правовое, корреспонденту газеты рассказал доктор права Национального института Правосудия Джордж Харрисон.
– В США процедура признания банкротом может быть возбуждена в отношении физических лиц, товариществ, корпораций. Законодательство о банкротстве США считается «продолжниковым», поскольку предусматривает освобождение добросовестных граждан и предприятий от долгов либо предоставление возможности погасить их большую часть. Кодекс о банкротстве ограждает должника от какого-либо давления кредиторов и претензий, позволяя ему получить дополнительный кредит и свободно распоряжаться своим имуществом, если такие действия могут восстановить финансовую самостоятельность. Однако законодательством определены типы задолженностей, от которых должник не может быть освобожден.
– И какие же?
– Исключается освобождение от уплаты долгов, если предприятие утаивало от кредиторов или суда свое имущество, скрывало от кредиторов и суда, либо уничтожало финансовые документы и т.д. Кодекс о банкротстве определяет порядок возбуждения производства по делам о банкротстве, содержит нормы, определяющие права и обязанности должника, права кредиторов и органов управления, порядок подачи претензий, а также положения, регулирующие все типы коммерческих реорганизаций. Законодательством предусматривается возможность разработки и утверждения плана реорганизации, который фактически представляет собой договор между должником и кредитором.
– Относительная мягкость американского закона о банкротстве по сравнению с законами, действовавшими на европейском континенте, поражала некоторых людей, в том числе французского философа Алексиса де Токвиля, который еще в начале 1800-х годов отмечал «странную снисходительность», проявляемую к компаниям-банкротам в Америке. Он утверждал, что в этом отношении «американцы отличаются не только от народов Европы, но и от всех торговых наций нашего времени»...
– Банкротство в Соединенных Штатах — обыденное явление. В среднем в год здесь происходит 1,3 млн банкротств. Если предприятие разоряется, человек, затеявший его, продолжает жить, не испытывая чувства стыда и не оказываясь в полной нищете. И это не просто красивая фраза. Многие из самых успешных американских бизнесменов терпели неудачи на ранних стадиях своей деловой деятельности!
– Можете назвать несколько имен?
– Пожалуйста! Владелец крупнейших голливудских киностужий Дэвид Бегельман, магнат кетчупа Джон Генри Хайнц, Генри Форд, создавший «Форд мотор компании», основатель американского цирка Финиас Барнум. Все эти люди стали очень богатыми, отчасти потому, что им была дана возможность пробовать себя в деле, терпеть неудачу и начинать сначала.
– Вы хотите сказать, что если в начале карьеры человек терпит неудачу, то потом он всегда добивается успеха?
– Это утверждает статистика! Хотя, конечно, не все становятся богатыми… Но многие американские бизнесмены в своих прежних деловых начинаниях терпели неудачу.
– То есть кто не рискует…
– Я бы сказал несколько иначе. Если человек уверен, что у него есть гарантии начать все сначала, он станет рисковать. Многие люди за пределами Соединенных Штатов считают американские законы о банкротстве странными, и лишь потому, что они отличаются от тех, которые действуют в их собственных странах. Долг трудно прощается в большинстве регионов мира, и зачастую финансовое банкротство ставит крест на карьере работника. Предприятие, на котором вы работали, обанкротилось? Ваш будущий работодатель может подумать, что в этом есть и ваша вина. А вы сами… думаете, что тоже вроде как причастны к неудаче своего бывшего работодателя… даже если работаете на предприятии, которое вам не принадлежит. Разве нет? Чувство вины — сильная вещь! Человеку, связанному с обанкротившимся предприятием, даже может быть трудно найти себе другую работу.
– Не в Америке?
– В Штатах работник из обанкротившейся компании более ценен, поскольку имеет уже определенный опыт, извлек некоторые уроки. То есть на нынешней службе его не надо учить многим прописным истинам. Стимулирование активной экономики в Соединенных Штатах можно рассматривать почти как гражданский долг. Если дела пойдут хорошо, предприниматель будет процветать. В случае же неудачи появится второй шанс. В Соединенных Штатах с банкротством предприятия связано гораздо меньше позора. Банкроту государство дает кредиты, помогает выправлять ситуацию. Да и многие банки часто предпочитают предоставить кредит предприятию, подавшему заявление о реорганизации (в соответствии с Главой 11 Закона о банкротстве). Это происходит потому, что все новые кредиты имеют абсолютный приоритет по отношению ко всем долгам предприятия до наступления банкротства. Выдавая кредит компании, проходящей процедуру реорганизации согласно законодательству, банк получает гораздо больший шанс, что кредит будет полностью погашен, чем если бы он предоставил кредит нормально функционирующей компании.
– Почему?
– Потому что в США права человека защищает Конституция, нарушать которую не имеют права органы законодательной власти всех уровней. Конституция гарантирует всем лицам основополагающие права и свободы. С точки зрения американского уголовного права главное из них заключается в презумпции невиновности обвиняемого. То есть не подсудимый доказывает свою невиновность, а его вину обязаны доказать судебные органы. Более того, Конституция защищает подсудимых от опасности двойного наказания. Другими словами, за одно и то же преступление подсудимый не может предстать перед судом одной и той же инстанции более чем один раз. Также он имеет право не свидетельствовать против самого себя. Эта поправка декларирует право подсудимых на «надлежащую правовую процедуру», что обычно трактуется как предоставление подсудимым самых разнообразных форм защиты и прав. Есть еще «безотлагательное и публичное слушание дела беспристрастным жюри из штата и округа, в которых совершено преступление», невозможность «чрезмерного залога» за освобождение из-под стражи и запрет «жестоких и необычных наказаний»….
– Все эти гарантии Конституция дает гражданам?
– Каждый штат и федеральное правительство имеет собственное уголовное право и уголовную процедуру (определяет алгоритм проведения уголовного процесса от ареста до обвинения, вынесения приговора, его обжалования и освобождения из тюрьмы). Законодательные органы штатов принимают уголовное законодательство данного штата, исполнение которого обеспечивают прокуроры штатов и округов и в соответствии с которым дела слушаются в местных судах и судебных инстанциях на уровне штата, а наказания отбываются в тюрьмах штатов или в местных тюрьмах. В свою очередь, Конгресс США принимает федеральные уголовные законы, по которым правоохранительные меры, судебное преследование, вынесение приговора и приведение в исполнение наказания осуществляются федеральными правоохранительными органами, обвинителями, судами, тюрьмами и системами условного наказания и досрочного освобождения. Надзор и судебное производство по процедурам банкротства в США осуществляют федеральные суды по делам о банкротстве — специализированные суды, входящие в состав федеральных окружных судов США. Дела о банкротстве законодательно регулируются на федеральном уровне — Кодексом законов о банкротстве. Отдельные штаты не имеют законодательных полномочий в части банкротства.
– То есть в процедуре банкротства участвуют и суд, и кредиторы?
– Как и везде…. А также федеральный управляющий, поверенный, а в случае применения положений главы 11 Кодекса о банкротстве — сама компания, которая остается владельцем и распорядителем своего имущества. Кандидат на должность управляющего должен быть адвокатом, бухгалтером, банкиром или кризисным управляющим, допущенным к введению в должность, и отвечать условиям, указанным в Кодексе законов о банкротстве.
В американском законодательстве о несостоятельности содержится указание на две основные процедуры банкротства: ликвидацию и реорганизацию должника, применяемые ко всем компаниям, за отдельными исключениями, установленными в законе, и к физическим лицам. И пять типов этих процедур: ликвидация, реструктуризация муниципальной задолженности, реорганизация, реструктуризация задолженности семейных фермерских хозяйств с устойчивым годовым доходом, реструктуризация задолженности частного лица с устойчивым доходом. Из них такие процедуры, как ликвидация и реорганизация, применяются к банкротству юридических лиц (корпораций). При этом компания сама выбирает юрисдикцию прохождения процедуры банкротства, исходя из положений федерального законодательства, законодательств штатов и собственной выгоды. Базовые процедуры взаимосвязаны и могут преобразовываться одна в другую на любой стадии производства. Однако во всех случаях обращение должника или кредиторов в суд связано с вынесением приказа о защите и мораторием на удовлетворение несостоятельным должником требований других лиц по вопросам его задолженности в суде.
Для реализации положений законодательства о банкротстве с целью уменьшения влияния судов по банкротству на управление процедурами банкротства создан институт федеральных управляющих (государственных служащих, назначаемых министром юстиции) и частных управляющих (поверенных), которыми могут быть как физические лица, так и компании, отвечающие требованиям, установленным законом.
Соблюдение законодательства обеспечивается специальным органом по делам о банкротстве. Это Исполнительное бюро федеральных управляющих США, которое входит в состав Министерства юстиции. Федеральные управляющие являются служащими федерального правительства и назначаются министром юстиции на пять лет; в их функции входит контроль за проведением процедуры банкротства, соблюдением сроков банкротства, сохранностью активов, установление фактов злоупотреблений участниками процедуры, обращение в правоохранительные органы.
– Значит, в Америке к ответственности за банкротство и несостоятельность привлекаются и граждане?
– Да, под процедуру банкротства подпадают и физические лица, то есть простые граждане. Четвертый параграф «Законодательное регулирование банкротства (несостоятельности) физических лиц в США и его значение для экономики» посвящен анализу проблем законодательного регулирования банкротства (несостоятельности) частных лиц и значения этого института для экономики. Применение норм об ответственности частных лиц также требует обязательного уяснения положений гражданского законодательства относительно осуществления процедуры несостоятельности граждан. Банкротство физических лиц урегулировано самостоятельными нормами тех же законов, что и банкротство компаний. Решение установить федеральное регулирование данного вопроса было вызвано необходимостью единообразной регламентации этой проблемы на территории США: при коллизии норм федерального закона и закона какого-либо штата применяется положение федерального закона.
В американском праве важную роль, особенно для физических лиц, играют процессуальные моменты: срок, случаи и порядок подачи заявления, сбор и подача необходимых документов и другое, поскольку законодательство предусматривает строгую ответственность за нарушение процессуальных сроков и порядка, установленных законом.
Законодательство о банкротстве предусматривает различные виды процедур банкротства, зависящие от индивидуальной ситуации гражданина. Положения главы 7 предоставляют освобождение от большинства необеспеченных долгов и чаще применяются в отношении должников – физических лиц. Все должники, независимо от того, подали они заявления о банкротстве добровольно или это было сделано их кредиторами, имеют возможность воспользоваться преимуществом, которое предоставляется положениями главы 7, при условии, что ими полностью раскрыто состояние дел.
Тринадцатая глава Кодекса о банкротстве содержит механизм урегулирования долгов физических лиц, кроме фондовых брокеров и дилеров, обладающих стабильным годовым доходом. Заявление в суд о начале процедуры по урегулированию долгов подает сам должник, имеющий необеспеченные или обеспеченные долги на установленную в законе сумму. Однако заявление о банкротстве не может быть подано ранее, чем прошла полуторачасовая беседа должника с кредитным консультантом, которая должна состояться в течение полугода, предшествующего подаче такого ходатайства.
– Доктор Харрисон, что обязан рассказать о себе гражданин, подавая заявление в суд о банкротстве?
– Во-первых, сообщить сведения о доходах за предыдущий налоговый год, ежемесячный средний доход, методику его подсчета, предоставить документы, идентифицирующие личность (водительские права, паспорт), специальную документацию (в том числе и налоговую). Со всех документов будут сняты копии, и затем проверены судом или заинтересованными сторонами. Если должник представит доверительному управляющему информацию об уплаченных им налогах или налоговых льготах менее чем за семь дней до первой встречи с кредиторами, ему будет отказано в возможности подать в суд заявление о льготном банкротстве.
– В Америке можно обанкротиться по льготному «тарифу»? Что это такое?
– В отношении каждого, кто подал заявление добровольно, проводится квалификационный тест, который должен дать ответ на вопрос, сможет ли лицо, имеющее постоянный доход, отчислять 25% от его суммарного размера на оплату необеспеченных долгов. Если его годовой доход соответствует среднему по стране, презюмируется, что банкрот обладает такой возможностью. Однако менее льготная процедура банкротства предлагается лицу и в случае, когда его суммарный доход меньше среднего. Такие выводы делаются из сопоставления суммы доходов и обоснованных расходов должника. Закон базируется на презумпции недобросовестности несостоятельных должников и включении ими в перечень необходимых расходов необязательных платежей. В связи с этим при определении того, какие расходы являются разумными и необходимыми для поддержания среднего по стране уровня жизни, предоставляются широкие права Службе внутренних доходов США (IRS). При этом все затраты, которые разрешено оплачивать из доходов несостоятельного должника, обязательно ежемесячно документируются. Процедура банкротства частного лица осуществляется доверительным управляющим.
– Часто ли физическое лицо разоряется не из-за проблем предприятия, на котором работает, а по весьма бытовой, что ли, причине — высокого уровня своих долгов?
– Приблизительно 1,25 млн случаев — это то, что в Америке называют «потребительским банкротством». Другими словами, более четверти американцев могут в определенный период своей жизни оказаться банкротами. Адвокаты по делам о банкротстве всю вину за это обычно возлагают на банки и компании, работающие с кредитными карточками, обвиняя их в том, что они слишком быстро выдают кредиты людям, которые не в состоянии их погасить. В дополнение к кредитам, которые американцы берут для открытия предприятий, они также пользуются кредитами для покупки таких потребительских товаров, как дома, автомобили, мебель и одежда. Американцы пользуются кредитными картами вместо наличных денег чаще, чем люди в других странах мира. В целом они также покупают больше потребительских товаров, даже больше, чем люди, живущие в других богатых странах — Япония и Канада. Поддержание высокого уровня потребительских расходов приносит большую пользу американской экономике, особенно когда расходы, связанные с бизнесом, уменьшаются.
Однако американские законы о банкротстве не такие щадящие, как для бизнеса, для тех индивидуальных потребителей, которые широко пользуются кредитами для приобретения потребительских товаров. Существует прочная корреляция между задолженностью по потребительскому кредиту и финансовой несостоятельностью и банкротством вследствие потребительских расходов.
И все же сам по себе объем кредитов, доступных в Соединенных Штатах, поразителен по мировым стандартам: многие рядовые американцы могут получить кредит в размере 50 000 долларов или больше в форме банковских ссуд, по кредитным картам и из других источников, даже не имея обеспечения, то есть недвижимой собственности или имущества. Многие предприниматели часто начинают свой бизнес на такие деньги.
– Что еще есть особенного в Америке?
– Следующей отличительной особенностью законодательства о банкротстве Америки является наличие возможности у предприятия обратиться в суд за защитой от кредиторов в соответствии с Главой 11 Кодекса о банкротстве. Как только такое заявление поступает в суд, кредиторы автоматически лишаются права предпринимать какие-либо действия против организации или ее имущества, и все уже начавшиеся действия также автоматически останавливаются. На имущество организации не может быть наложен арест. Такую ситуацию американцы называют «автоматической остановкой». Эта процедура очень важна, так как не дает возможности одним кредиторам получить преимущества перед другими, и позволяет директорам продолжить работу предприятия без давления со стороны кредиторов и вести поиск путей по решению финансовых проблем. Автоматическая остановка вступает в силу с момента подачи заявления в суд. Кредиторы, которые нарушают условия автоматической остановки, признаются виновными в нарушении постановлений суда, даже если они не знали о том, что обращение было подано.
Представители американских судов считают, что действие решений американского суда распространяется за пределы границ США. Если кто-то является кредитором американской компании, которая начала процедуры финансового оздоровления в связи с банкротством, американский судья по банкротству будет считать, что это лицо подпадает под действие автоматической остановки и не имеет права предпринимать какие-либо действия против имущества компании в любой стране мира. Возможно, этот человек или фирма посчитает, что, в конце концов, американские суды не могут помешать осуществлению коммерческих операций в других странах. Этот человек будет абсолютно прав, но если он все-таки решит проигнорировать решение американского суда по банкротству, ему следует убедиться, что в дальнейшем у него никогда не возникнет необходимости посещать Соединенные Штаты, осуществлять сделки в Соединенных Штатах или где бы то ни было в мире, где на его имущество или на активы может быть наложен арест.
– Какую позицию занимает государство по отношению к банкротам? Оно защищает обанкротившиеся компании и организации?
– Хотя делается упор на личную ответственность должников, государство не отказывает в помощи тем, кто нуждается в поддержке, предлагая такие варианты, как «новый старт» и защита от кредиторов. Заявление в суд по банкротству о проведении процедуры оздоровления (реорганизации) несостоятельного предприятия в соответствии с Главой 11 подается его руководителем. Если кредиторы неплатежеспособного должника обращаются с заявлением в суд о возбуждении дела о банкротстве и ликвидации должника в соответствии с Главой 7, то руководство должника может тут же обратиться в суд с заявлением о назначении процедуры реорганизации в соответствии с Главой 11. Многие руководители предпочитают подавать заявления в соответствии с условиями Главы 11, а не 7. Причина проста: гораздо престижнее заявить, что ты пытаешься реорганизовать предприятие, чем признать, что оно абсолютно несостоятельно. Судьи и адвокаты, работающие по данному банкротству, часто быстро приходят к выводу, что шансов на оздоровление предприятия нет, и начинают процедуры ликвидации в соответствии с Главой 7. Если по данному предприятию подано обращение в суд по банкротству в соответствии с Главой 11, это вовсе не означает начала реализации плана по оздоровлению предприятия. Это свидетельствует о том, что предприятию разрешили подать заявление в соответствии с Главой 11; перед предприятием все еще стоит задача убедить судью, что оздоровление возможно, и представить план оздоровления своим кредиторам. Подача заявления в соответствии с Главой 11 не означает, что руководители предприятия теряют над ним контроль. В абсолютном большинстве случаев лица, которые управляли предприятием до наступления банкротства, продолжают его контролировать на протяжении всей процедуры реорганизации. Американцы используют выражение «должник во владении» для описания предприятия, которое продолжает контролировать свои дела в соответствии с условиями банкротства по Главе 11.
– Поподробнее, пожалуйста!
– Ежегодный прирост банкротств физических лиц за последние годы составлял около 30%. В то же время состояние и значение экономики США таково, что проблемы неплатежей американских граждан по кредитам ставят под угрозу не только кредитно-финансовую систему США, но и финансовые структуры других государств, что наглядно продемонстрировал кризис 2007 года. Следует отметить, что усиливая требования к гражданам, государство одновременно очень жестко регулирует сферу потребительского кредитования, обязывая банки раскрывать все без исключения условия предоставления кредита, одновременно предоставляя потребителям право на отказ от кредита без штрафных санкций в установленный законом срок (от трех дней до трех лет) и защиту (вплоть до уголовно-правовой) от некорректных действий кредитных бюро.
– Подобная жесткость обоснованна?
– Вполне. Некоторые должники, имеющие отношение к процедуре банкротства, намеренно нарушают положения федерального законодательства о банкротстве либо соответствующих правовых актов штатов и вводят в заблуждение кредитора либо доверительного управляющего.
– Доктор Харрисон, как же так получается: государство стоит к должнику «лицом», а он поступает … нечестно!
– Увы! Должники совершают так называемые криминальные банкротства, то есть умышленные деяния. Мошенничества при банкротстве относятся к «поведенческим» преступлениям. Для признания преступления оконченным в таких случаях не обязательно, чтобы кредиторам был причинен имущественный ущерб, вполне достаточно самого факта выполнения неправомерных действий, указанных в диспозиции нормы, которые создают угрозу правомерным интересам потерпевших.
– То есть и в Америке мошенников хватает? Какие деяния подпадают под статью закона в банкротстве?
– А почему им не быть? Большинство преступлений касается сокрытия имущества и активов должника, а также лжесвидетельство и ложные заявления. Другими словами, привлечение виновного в криминальном сокрытии к уголовной ответственности требует от обвинения доказательства вне всяких разумных сомнений, что лицо заведомо или мошеннически скрыло от лиц, связанных с осуществлением процедуры банкротства, или от кредиторов в деле, имеющем отношение к банкротству, собственность, относящуюся к активам должника. Подчеркиваю, что сокрытие имущества и ложные заявления обязательно должны иметь отношение к банкротству. Совершая сокрытие имущества или скрывая информацию о нем, а также делая ложные заявления или утверждения, лицо действует с намерением нарушить положения законодательства о банкротстве и обмануть суд или доверительного управляющего.
– В законодательстве такие деяния прописаны четко?
– Положения о мошенничестве в законодательстве о банкротстве направлены на предупреждение приобретения нестабильных компаний за неадекватную (меньше реальной) стоимость, не позволяющую удовлетворить требования непривилегированных кредиторов. В соответствии с Кодексом о банкротстве перевод имущества или выдача векселя, обеспеченного правом удержания активов, сделанные в течение одного года до начала возбуждения процедуры банкротств, рассматриваются как мошеннические, если компания получает в обмен на передачу или обязательство меньше «обоснованной эквивалентной стоимости» и была неплатежеспособной в день передачи или стала таковой в результате этой передачи; была вовлечена в сделку или бизнес, или была близка к этому, в результате чего оставшееся у компании имущество «неразумно уменьшилось»; компания приняла на себя или намеревалась принять долги, либо была уверена, что на нее будут возложены долги, которые компания не в состоянии будет выплатить при наступлении срока платежа. Аналогичные нормы, которые позволяют признать перевод активов или права на удержание обязательства мошенничеством «без злого умысла», содержатся и в законодательствах штатов. Нормы о мошенничестве на практике применяются и к передаче имущества, которая фактически не является мошеннической, относя к ней сделки, заключенные без честного взаимного удовлетворения. В то же время право штатов, в отличие от федерального закона, включает защиту, которая основана на добросовестности. Это означает, что право штатов исключает оценку действий лица как мошеннические, если лицо докажет, что не имело намерения обмануть кредиторов.
– Какое в Америке сложное законодательство о банкротстве, однако…
– Не сложнее других стран! Согласно действующему законодательству объявлять себя банкротами могут только города и округа, но не штаты. А поскольку ФРС не хочет предоставлять проблемным штатам финансовую помощь, банкротство, возможно, является для них единственным выходом из сложного положения. Многие американские штаты не смогли оправиться от тяжелых бюджетных проблем из-за экономического кризиса. Например, дефицит бюджета одного из самых проблемных штатов — Калифорнии — может превысить 28 миллиардов долларов. В целом прогнозируется, что общий бюджетный дефицит составит в следующем финансовом году (он начинается для большинства штатов в июле) более 100 миллиардов долларов. На этом фоне руководство штатов вынуждено идти на крайние меры, чтобы пополнить казну: замораживаются многие социальные программы, резко повышаются местные налоги. Поэтому представители Республиканской партии в сенате США предложили принять закон о банкротстве для отдельных федеральных штатов, который станет одним из инструментов возможных финансовых решений. Дескать, благодаря поправкам в соответствующий закон будет легче спасать американские компании, потерпевшие неудачу. В первую очередь это коснется ритейлеров, потому что количество банкротов среди них очень велико. Но возможно, что в скором времени эта тенденция затронет и предприятия других секторов.
Получит ли это предложение большинство голосов, судить трудно, потому что многие считают, что у штатов уже есть необходимые инструменты, чтобы справиться с бюджетными проблемами.
– Это так? Может, действительно нечего «копья ломать»?
– Попытки изменить законодательство о банкротстве в нынешнем виде, в котором оно существует в США, делаются с одной целью: улучшить состояние американских корпораций и позволить им успешно пройти реструктуризацию.
Ирина Лагэсс
Специально для газеты "Антикризисное управление"
Газета "Антикризисное управление", №3(33) за март 2011 года
Источник "Антикризисное управление", №3(33) за март 2011 года
|
|
|
