| |
Банкрот… - он и в Германии Банкрот |
| |
В прошлом номере газеты «Антикризисное Управление» (№ 7 за июль 2009 г.) были рассмотрены некоторые аспекты экономической несостоятельности в Германии. Но законодательство о банкротстве в этой стране настолько обширно, что читателям наверняка будет интересно с ним познакомиться. В принципе, нынешний обзор вопросов и ответов можно считать продолжением разговора о банкротстве, опубликованном в № 7 за июль 2009 г.
В Германии дела о банкротстве и несостоятельности рассматриваются исключительно в судебном порядке. В соответствии с параграфом 2 Закона о банкротстве роль судов по делам о несостоятельности выполняют местные суды.
Единственными органами, которые занимаются делами о банкротстве, являются суды по делам о несостоятельности, которые представляют собой неотъемлемую часть судебной системы.
Государство и его институты участвуют в процедурах банкротства, как и любой другой кредитор. В отношении долгов правительственным и другим государственным органам не существует никаких общих привилегий. Так, в немецком законе о банкротстве отсутствуют какие-либо специальные положения на этот счет, и не имеет никакого значения, чьи требования должник не в состоянии удовлетворить: частного кредитора или государства. Такой подход применяется в равной мере в отношении фискальных обязательств и налогов. Цель процедуры банкротства состоит в том, чтобы в равной мере удовлетворить всех кредиторов. Единственное «преимущество» может возникнуть при определении очередности исков со стороны государства в рамках процедуры банкротства, однако и в этом случае государство и частные кредиторы пользуются одинаковыми правами.
Следовательно, на собрании кредиторов государство и его органы пользуются одинаковыми правами наряду с любыми другими кредиторами. Таким образом, государство и его органы не обладают особым правом вето.
Все обязательства по выплате налогов рассматриваются в том же порядке, что и другие обычные иски.
Такой подход применяется вне зависимости от того, возникает ли такое налоговое обязательство до или после официального начала процедур банкротства. Тем не менее налоговые обязательства, возникающие после официального начала процедур банкротства, рассматриваются как привилегированные иски, что учитывается при установлении очередности, в то время как другие налоговые обязательства считаются обычными исками.
После официального начала процедуры банкротства судом по делам о банкротстве и назначения конкурсного управляющего последний должен решить, стоит ли продолжать (реорганизовать) деятельность должника или ее необходимо ликвидировать. Если конкурсный управляющий решит ее продолжать, то он постарается найти взаимоприемлемое решение с налоговыми органами.
Немецкое законодательство предусматривает стандартные процедуры для всех видов предприятий. Не существует никаких отраслевых исключений для предприятий какой-либо категории, в частности промышленного сектора.
В рамках стандартной процедуры у суда по делам о несостоятельности существует возможность сохранить за должником управление его активами вместо назначения конкурсного управляющего согласно параграфу 270 (и последующим) Закона о банкротстве. В данном случае при соблюдении определенных требований суд по делам о несостоятельности назначит должника управлять конкурсной массой вместе с опекуном, который назначается одновременно для осуществления контроля за должником. Тем не менее указанная альтернативная процедура является частью общей процедуры банкротства, модифицирующая только некоторые аспекты стандартной процедуры банкротства. Она ни в каком виде не оговаривает конкретные виды деятельности или определенные категории должников.
Определенные исключения предусмотрены в отношении неплатежеспособности потребителя. Неплатежеспособность потребителя — это особая процедура, предусмотренная для физических лиц, которые либо приобрели долги как частные лица, либо при осуществлении деятельности, которая квалифицируется как деятельность независимого мелкого предпринимателя. Для таких потребителей процедура начинается с обязательной несудебной и неофициальной попытки достичь соглашения между должником и кредиторами. У предпринимателей возникли разногласия о том, что считается «мелким бизнесом». Данная процедура не применяется в отношении отраслей промышленности и промышленных предприятий.
Немецкое законодательство не предусматривает специального законодательства для предотвращения случаев неплатежеспособности (банкротства). Тем не менее в многообразных положениях гражданского и корпоративного законодательства немецкое законодательство разработало и утвердило различные меры предосторожности, созданные для выявления проблем на самом раннем этапе и для предотвращения их усугубления путем принятия особых мер. Эти меры, в частности, заключаются в следующем:
• • Законодательство о принципах бухгалтерского учета является довольно строгим. Даже достаточно крупные юридические лица должны регулярно проводить аудиторскую проверку своих балансовых отчетов.
• • Если компания с ограниченной ответственностью или акционерное общество теряет более 50% своего акционерного капитала, то управляющий директор (совет) должен уведомить об этом членов (акционеров) компании. Ответственность за невыполнение указанного требования ложится на управляющего директора или членов совета директоров. Компания с ограниченной ответственностью в таких случаях может нести даже уголовную ответственность. Помимо этого, управляющие директора компаний с ограниченной ответственностью и члены совета директоров обязаны подавать заявку о неплатежеспособности, если возникает чрезмерная задолженность или невозможность осуществлять платежи.
Аналогичные правила применяются и в отношении полных товариществ, а также ограниченных товариществ.
В немецком законодательстве о банкротстве не существует официальных обеспечительных процедур. Единственным сопоставимым институтом являются суды по делам о несостоятельности и последующие полномочия предварительных конкурсных управляющих в период между подачей заявки о неплатежеспособности и до официального открытия процедур банкротства. В таких обеспечительных процедурах не участвуют исполнительные органы власти.
В зависимости от вида обеспечительного права, предусмотренного залогом, существует два конкретных средства защиты:
•
В отношении имущества, принадлежащего третьим лицам, параграф 47 Закона о банкротстве предусматривает требование об отделении указанного имущества от конкурсной массы. Указанные активы не являются частью конкурсной массы. Обычно требуется, чтобы обеспеченный кредитор имел законное право на такое имущество. В случае, если обеспеченное имущество в нарушение закона было продано должником до официального открытия процедур банкротства или после открытия — конкурсным управляющим, то кредитор может потребовать активы должника в качестве встречного удовлетворения за свое имущество, если такое встречное удовлетворение не было исполнено. После исполнения указанного встречного удовлетворения, кредитор сохраняет право на встречное удовлетворение, если оно еще поддается выделению из конкурсной массы.
•
Обеспеченные кредиторы за счет права удержания, закладных на недвижимое и движимое имущество или аналогичных обеспечительных прав, согласно параграфу 49 Закона о банкротстве могут требовать выделения предмета залога для первоочередного удовлетворения своих требований. Первоочередное удовлетворение в этом случае заключается в том, что требования кредиторов должны быть удовлетворены сразу же после отделения имущества обеспеченных кредиторов от конкурсной массы, как указано выше. Это осуществляется путем реализации предмета залога.
Требования кредиторов удовлетворяются в следующем порядке:
1.
1. Требования об отделении имущества
В отношении имущества, принадлежащего третьим лицам, параграф 47 Закона о банкротстве предусматривает требование об отделение такого имущества от конкурсной массы.
2.
2. Первоочередное удовлетворение
Обеспеченные кредиторы за счет права удержания, закладных на недвижимое и движимое имущество или аналогичных обеспечительных прав согласно параграфу 49 Закона о банкротстве могут потребовать выделить предмет залога для первоочередного удовлетворения своих требований.
3.
3. Первоочередные кредиторы (требования)
Первоочередные требования касаются расходов, понесенных в рамках процедуры банкротства, вознаграждения и возмещения расходов конкурсного управляющего, действий конкурсного управляющего при управлении, ликвидации и (или) распределении конкурсной массы. Помимо этого, первоочередные требования вытекают из возмездных договоров, которые предусматривали или предусматривают исполнение за счет конкурсной массы, а также из необоснованного обогащения за счет конкурсной массы.
4.
4. Обычные кредиторы (требования)
Все требования, не подпадающие под иные категории считаются обычными.
5.
5. Второстепенные кредиторы (требования)
6.
Определенные виды требования считаются второстепенными по отношению к обычным; к ним относятся:
• •
права требования на процентный доход по обычным требованиям;
• •
издержки, понесенные в ходе участия в процедуре банкротства;
• •
любые судебные или государственные денежные штрафы;
• •
права требования, предоставленные должником безвозмездно;
•
права требования, вытекающие из кредитов, предоставленных акционерами для замещения недостающего или утраченного капитала.
Если должник является собственностью другого лица, право собственности возникает как имущественное право только тогда, когда лицо, являющееся объектом собственности, представляет собой юридическое лицо. Следовательно, мы толкуем данный вопрос, как направленный на выяснение роли акционеров и собственников долей.
Для осуществления предпринимательской деятельности выбираются два вида юридических лиц: акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью. Собственники первого называются акционерами, собственники последнего — собственниками долей (участниками). Как правило, роль обоих видов собственников не является первостепенной. Полномочия собственников, предусмотренные корпоративным законодательством, остаются неизменными, однако выбор мер в процедуре банкротства зависит от специальных процедур, предписанных судом по делам о несостоятельности.
Обычная процедура банкротства не влияет на положение собственника в корпорации. Собрание акционеров (собрание собственников долей) остается высшим органом корпорации в течение процедуры банкротства и продолжает решать внутренние вопросы корпорации. Передача конкурсному управляющему права представлять корпорацию и распоряжаться ее активами отражается на полномочиях собрания акционеров (собрания собственников долей) только в той степени, в какой это необходимо для выполнения корпорацией своих обязательств. Следовательно, в течение процедуры банкротства собрание акционеров (собрание собственников долей) может голосовать и принимать решения. Собственники, например, могут принять решение о продолжении деятельности корпорации, если процедура банкротства аннулируется по ходатайству управляющего партнера или члена совета директоров или если был согласован план осуществления процедур банкротства. В корпорациях с ограниченной ответственностью право собрания собственников долей отдавать распоряжения управляющему директору не прекращается с официальным открытием процедур банкротства. Однако управляющий директор не может быть принужден выполнять любое распоряжение, он должен воздерживаться от выполнения распоряжений, противоречащих его процедурным обязанностям.
Самоуправление, осуществляемое должником
В рамках стандартной процедуры суд по делам о несостоятельности может оставить управление активами должника за самим должником, вместо того чтобы назначать конкурсного управляющего согласно параграфу 270 и последующим Закона о банкротстве. В этом случае при соблюдении определенных требований суд по делам о несостоятельности назначит должника управлять конкурсной массой вместе с одновременно назначаемым опекуном для осуществления контроля. Тем не менее такая альтернативная процедура является только частью процедуры банкротства, модифицирующей только определенные аспекты стандартной процедуры банкротства.
Потребительская неплатежеспособность
Указанная процедура не имеет отношения к юридическим лицам и, следовательно, не имеет смысла ее рассматривать.
План проведения процедур банкротства
План проведения процедур банкротства сам по себе не предусматривает отдельной процедуры. Он просто дает возможность всем сторонам, вовлеченным в процедуру банкротства, найти решение, которое будет одобрено всеми. Такое решение может содержать условия, совершенно отличные от обычных решений в соответствии с законодательством о банкротстве в отношении неплатежеспособного должника. Планы проведения процедуры банкротства могут выдвигаться в течение всей процедуры.
Процедуры для составления плана проведения процедур банкротства довольно просты. Должник или конкурсный управляющий составляют план осуществления процедуры банкротства, который должен отвечать определенным официальным требованиям. Проект представляется в суд по делам о несостоятельности. Затем суд по делам о несостоятельности назначает дату собрания для проведения голосования и принятия решения. На таком собрании план осуществления процедур банкротства обсуждается кредиторами, которые голосуют, принять или отклонить данный план.
Конкурсный управляющий может продавать имущество и (или) активы должника напрямую. Как упомянуто в ответе на вопрос 13, ограничения применяются только в отношении конкурсной массы, обремененной определенными обеспечительными правами кредиторов, которые подразумевают первоочередное удовлетворение.
До официального начала процедур банкротства суд по делам о несостоятельности может предпринимать все необходимые меры для предотвращения неблагоприятных изменений конкурсной массы, пока не будет принято официальное решение относительно целесообразности начала процедур банкротства. Так как суд по делам о несостоятельности обычно не налагает арест на активы и имущество, то он зачастую назначает предварительного конкурсного управляющего.
Предварительный конкурсный управляющий может быть назначен в связи с приказом, запрещающим должнику свободно распоряжаться своими активами (запретительный приказ). В таком случае, предварительный конкурсный управляющий уполномочен предпринимать любые меры для обеспечения сохранности имущества. Действия по ликвидации в таком случае разрешаются только в исключительных случаях, когда срок между подачей заявки и официальным началом процедур банкротства делает продажу неизбежной, например, если речь идет о портящихся товарах.
Если назначен предварительный конкурсный управляющий, а запретительный приказ не издан, то суд по делам о несостоятельности должен в документе о назначении на должность — который с юридической точки зрения является приказом – должен точно определить полномочия предварительного конкурсного управляющего. Суд по делам о несостоятельности, таким образом, не имеет права выходить за рамки сферы компетенции, предоставленной предварительному конкурсному управляющему в случае запретительного приказа. Следовательно, в данных обстоятельствах право продавать активы/имущество должника зависит от судебного приказа.
Заявка о начале процедуры банкротства должна подаваться в суд по делам о несостоятельности:
• •
должником
или
• •
кредитором.
Если должник является юридическим лицом, то для целей подачи заявки, важно, чтобы один из членов совета директоров, представляющий данное юридическое лицо, подал такую заявку. Что касается товариществ и других объединений, которые не имеют статуса юридического лица, важно, чтобы один из партнеров, несущих личную ответственность за долги товарищества/объединения или любой управляющий конкурсной массой подал такую заявку.
Суды по делам о несостоятельности после получения заявки принимают все необходимые меры для предотвращения неблагоприятных изменений конкурсной массы до принятия официального решения по вопросу открытия процедуры банкротства. После официального открытия процедуры банкротства по судебному приказу назначается конкурсный управляющий, который должен тщательно изучить состояние конкурсной массы. В частности он должен составить список всех обязательств должника. Суды по делам о несостоятельности обладают только контрольными полномочиями.
Немецкий Закон о банкротстве проводит различие между двумя органами, представляющими кредиторов: между собранием кредиторов и комитетом кредиторов. Оба органа представляют интересы кредиторов в ходе процедуры банкротства.
Собрание кредиторов является обязательным органом, который создается в ходе процедуры банкротства. Учреждение комитета кредиторов не является обязательным, и он создается по решению собрания кредиторов или если суд вынес решение о необходимости формирования такого комитета до официального открытия процедур банкротства.
В собрании кредиторов имеют право участвовать члены следующих групп: все кредиторы, обладающие правами первоочередного удовлетворения, все обычные кредиторы, конкурсный управляющий, члены комитета кредиторов, если таковой существует, и должник.
Комитет кредиторов состоит из представителей кредиторов, обладающих правами первоочередного удовлетворения, обычных кредиторов, имеющих максимальные требования, и представителей мелких кредиторов. Сами представители могут и не являться кредиторами. Они либо избираются на собрании кредиторов, либо назначаются судом по делам о несостоятельности, и впоследствии такое назначение одобряется собранием кредиторов.
Собрание кредиторов обладает следующими полномочиями:
Выбрать другого конкурсного управляющего.
Ходатайствовать об отстранении конкурсного управляющего.
Получать отчеты.
Принимать решение об учреждение комитета кредиторов.
Принимать решение о сохранении комитета кредиторов.
Избирать и отстранять от должности любого члена комитета кредиторов.
Ходатайствовать об отстранении члена комитета по серьезным основаниям (то есть, по уважительной причине).
Пользоваться ограниченным правом запрашивать информацию у конкурсного управляющего.
Пользоваться субсидиарным правом контролировать денежные активы и потоки.
Пользоваться ограниченным правом получать информацию, касающуюся должника.
Принимать решение о целесообразности оплачивать сохранение (поддержание) деятельности должника.
Получать отчеты конкурсного управляющего.
.Принимать решение о целесообразности продолжения (реорганизации) деятельности должника или о ее ликвидации.
Отдавать распоряжение конкурсному управляющему о составлении плана проведения процедур банкротства.
Одобрять особо важные юридические документы (субсидиарное требование).
Обсуждать окончательный отчет конкурсного управляющего.
Выдвигать возражения, касающиеся окончательного отчета конкурсного управляющего.
Принимать решение относительно неликвидной конкурсной массы.
Имеет право быть заслушанным, если процедура отменяется из-за недостаточности конкурсной массы.
Принимать план проведения процедур банкротства.
Ходатайствовать об отстранении должника от управления конкурсной массой.
Ходатайствовать о выдаче приказа, предусматривающего согласие опекуна.
Члены комитета кредиторов должны поддерживать конкурсного управляющего и осуществлять контроль за его деятельностью. В частности, они должны собирать необходимую информацию о ходе дел, проверять бухгалтерские книги, отчеты и корреспонденцию, а также контролировать входящие и исходящие платежи и денежные ресурсы.
Невозможность взыскания долгов путем передачи прав собственности должника не является обязательным условием начала процедур банкротства, если при этом не выполнено одно из требований, предусмотренных для официального открытия процедур банкротства. Заявка о признании должника неплатежеспособным может быть представлена в суд по делам о несостоятельности при трех условиях, наличие одного из которых необходимо для официального начала процедур банкротства. Этими условиями являются:
Неплатежеспособность.
Параграф 17 Закона о банкротстве указывает, что процедуры банкротства могут быть официально начаты, если должник не в состоянии осуществлять выплаты по своим долгам. В соответствии с правовой презумпцией, изложенной в параграфе 17 (2) статье 2 Закона о банкротстве, такой случай обычно наступает, если должник прекратил осуществлять все платежи. Если передача прав собственности не приносит результатов, так как должник не имеет необходимых средств, то это является серьезным показателем того, что он неплатежеспособен. Однако временные трудности с осуществлением платежей, выражающиеся в задержке платежей на 4–6 недель, не считаются показателем неплатежеспособности в указанном выше значении.
Угроза неплатежеспособности
Согласно параграфу 18 Закона о банкротстве, процедуры банкротства могут быть начаты, если должник подает заявку о признании его неплатежеспособным и ссылается на угрозу неплатежеспособности. Угроза неплатежеспособности возникает, когда существует вероятность того, что должник не сможет выполнить существующие обязательства по платежам в надлежащие сроки.
Чрезмерная задолженность
В соответствии с параграфом 19 Закона о банкротстве, процедуры банкротства могут быть официально начаты в отношении имущества юридических лиц на основе чрезмерной задолженности. Чрезмерная задолженность означает, что имущество/активы должника не покрывают существующие обязательства/задолженности.
Продажа имущества конкурсным управляющим не предусматривает какой-либо официальной процедуры. Это одна из характерных черт принятого относительно недавно нового немецкого Закона о банкротстве, который, в частности, отличается гибкостью и упрощением формальностей.
На первом собрании кредиторов, так называемом «отчетном собрании», конкурсный управляющий представляет отчет об экономическом положении должника и его причинах. Затем собрание кредиторов принимает решение либо о ликвидации, либо о реорганизации/продолжении деятельности должника. После такого собрания конкурсный управляющий без промедления приступает к ликвидации конкурсной массы, если это не противоречит решению собрания кредиторов.
В целом не существует специально предусмотренного метода или способа, с помощью которого конкурсный управляющий должен ликвидировать активы; решение по данному вопросу принимается конкурсным управляющим после надлежащей оценки всех обстоятельств. Единственное требование, предъявляемое к ликвидации это то, что она должна осуществляться с максимальной выгодой.
Исключение из общего правила применяется, когда ликвидируется конкурсная масса, обремененная определенными обеспечительными имущественными правами кредиторов, которые подразумевают первоочередное удовлетворение (то есть право удержания). Параграф 165 (и последующие Закона о банкротстве) в указанных целях предусматривают, что недвижимое имущество подлежит продаже с аукциона, а движимое имущество может поступить в свободную продажу, если находится во владении конкурсного управляющего.
Ирина Лагесс,
Бельгия
Специально для газеты «Антикризисное управление!
Газета "Антикризисное управление", №8 (14) за июль 2009 года
Источник "Антикризисное управление", №8(14) за август 2009 года
|
|
|
